İSLAM HUKUKU İLE GÜNÜMÜZ KANUNLARI (MUKAYESE) – 2

BİSMİLLAHİRRAHMANİRRAHİM

Hamd kendisinden başka ilah olmayan, mutlak manada tek güç ve kudret sahibi olan Allah(Celle Celaluhu)’a mahsustur. Salat ve selam tüm peygamberlerin ve onları takip eden tabilerinin üzerine olsun.

3) Suç açısından: Dizi İslam, genel kural olarak, genel hükümlerin genel, büyük ölçüde esnek ve düşünülebilecek her durumu kapsayan herhangi bir durumu kapsayan tek sayısız hükümler koymaya dikkat eder. Ancak İslam bu genelliği bir derece çok geniştir. Allah’ın, kusur arama suçunu yasaklayan “Kusur araştırmayın”(199) tarzındaki ve “Allah, alışverişi helâl, fâizi haram kılmıştır”(200) “Ölçüyü tam ve doğru ölçün” (201) ifadelerindeki hitabında olduğu gibi. Kamu yararı hakkındaki ta’zîr suçlarında genellik ve esneklik, fiilin kendini değil, vasfıni yasaklama derecesine kadar ulaşır ki, iilin suç teşkil edip etmediği ancak işlenildikten sonra anlaşılmaktadır. Bu konudaki hükümlerin umumîliği ve esnekliği, İslâm hukuku prensiplerinin modern hukuk prensipleriyle ayniyyet taşıdığını gösterir. İslâm’ın tadil ve tebdile ihtiyacının bulunmadığını açıklayan derin bir iz taşır.

Beşerî kanunlardaki genel kural ise; önce suçu tespit ve onu titizce tayin edip sırf o cürme ait unsurları, esasları açıklamaktır. Böylece herhangi bir hükmün kapsamına girmesi mümkün fiiller bulunabilirse de, genellikle hükümler mahdut olmakta ve her yeni durum ve olay için hükümlerde değişiklik yapmak gerekmektedir. İşte bu durumda, hükümler karşısında hileye girişmek ve ceza kanununun pençesinden kurtulmak kolaylaşmaktadır. Belki de bugün hukukçuları, her durumda uygulanılabilen genel ve esnek hükümlerin konulması hususunda düşünmeye yönlendiren etken de budur. Hukuk bilginlerinin bugün dile getirdikleri bu husus İslâmın bizzat kendisinin dayandığı bir temeldir.

4) Ceza yönünden:

İslâm hukukundaki genel kural şudur: Sübût bulan suçun cezası kendisinde hiç şüphe bulunmayacak bir şekilde hükme bağlıdır; hâkimin hiçbir ceza koyma yetkisi yoktur. Önceleri de belirtildiği gibi, İslâm hukuku, toplumun güven ve düzenine ağır zarar veren suçları diğerlerinden ayırmıştır. Birinci kısmı; hadd, kısas ve diyet cezalarını gerektiren suçlar, ikincisin; en ağırından en hafifine doğru çeşitleriyle ta’zîr cezalarını gerektiren suçlar oluşturur. Birinci kısım suçların her biri için bir veya birden çok muayyen cezalar vardır. Ceza verilip verilmemesi konusunda hâkimin takdir hakkı yoktur. Sanığın suçu işlediği sübût bulunca hâkim cezayı vermek zorundadır. İkinci kısımda ise İslâm hukuku çeşitli ta’zîr suçları için bir takım cezalar tayin etmiştir. Bir veya birden fazla uygun cezayı seçip verme hakkını hâkime tanımış; ceza asgarî ve azamî hadliyse suçlunun içinde bulunduğu şartlar, suçun işlendiği durumlara uygun olarak, cezanın en azıyla en çoğu arasında takdir etme, cezayı infaza başlama veya infazı durdurma hakları tanınmıştır. Bugün beşerî kanunlar her suça genellikle iki sınırı bulunan bir ceza tespit etmiştir. Yahut her suç için iki ceza takdir etmekte ve her iki ceza da yine en az ve en çok şekilde iki taraflı olmaktadır. Hâkime, iki cezayı birlik-te veya ikiden birisini verme, cezanın en ağırı ile en hafifi arasında ceza takdir etme, belirli şartlarla ceza infazını durdurma veya infaz etme yetkileri tanınmıştı. beşerî kanunlar (vaz’î kanunlar) birçok suçlarda cezanın belirli bir sınır-dan aşağıya inmemesi şartını koşmakta, cezayı infazın durdurulmasını yasakla-maktadır. Bu durum genellikle ağır cürümlerdedir. Görülüyor ki, hâkimin yetkisi beşerî kanunlarda, İslâm hukukundakinden çok daha dardır. Beşerî kanununu tatbik etmekte olan hâkim suç hakkında ceza bir tane ise, yetkisi, kanunun tayin ettiği cezayı uygulamakla sınırlıdır. Eğer tercih hakkı tanınmışsa o zaman iki cezadan birini seçmekten başka bir şey yapamaz. Birçok durumlarda cezayı belirli bir hadden aşağıya indiremez. Birçok suçlarda infazı durduramaz, Netice itibarıyla hâkim, suçlu ve suçla ilgili ve kamu menfaatıyla bağdaşan bir çözüm getirmeye yardımcı olacak yeterli bir yetkiye sahip değildir. Birçok bü-yük bilginler, bu yanlış politikayı düzeltmek için cezanın nevi ve miktarını hâ-kimin takdirini, hakimin bir takım cezaları tatbik edebilme hakkına sahip bu-lunmasını teklif ederler. Cezalarda şahsîlik prensibinin ancak bu şekilde gerçekleşebileceği görüşündedirler. Bugün büyük bilginlerin ortaya koyduğu bu görüş benimsenirse modern kanunlarda ta’zîr suçları ve cezaları, bir başka ifadeyle kabahat nevinde cürümler ve cezaları hususunda durum, İslâm hukukundaki gibi olacaktır. Günümüz kanunları ağır suçlarda hâkimin cezayı infazı durdurmasını yasaklamakta ve yine hakimin fiile terettüp eden cezayı muayyen bir had-den aşağı indirmesine müsaade etmemektedir. Her suç için bir veya birden fazl ceza tespitinde görülüyor ki, belirli bir ölçüye kadar İslâm hukukunun hadd ve kısas suçlarındaki ilkesini benimsemektedir.

Bugünkü kanunların, bazı durumlarda İslâm hukukuna aykırı oluşu pek önemli değildir. Aslında 18. asrın sonuna kadar her hususta birbirine tamamen aykırıydılar. Mühim olan şudur ki, 18. asırdan sonra beşerî kanun hükümleri İslâm hukuku prensipleriyle daha çok paralellik göstermeye başlamış, İslâm hu-kukunun ilkelerini veya benzerlerini benimsemiş, tatbik etmiştir. Hukuk bilginlerinin kanunda gerçekleşmesini istedikleri şey, İslâm hukukunun gerçekleşme-sini arzuladığı şeyle aynıdır. Adâletin temin ve tesisi için işte bunda iyi düşü-nenler için bir öğüt vardır (202).

(198) sınır, kısa ve diyet suçlarına daraltmıştır. Diğer suçlarda, cezalandırılan hükümlerin genelliği, tâzar cezalandırılan suçlarda olduğu gibi, suçları yasaklayan hükümlerde daraltma belirtilmemiş olsa da bu da-küçümseme diğer kurallarda açıktır. Örneğin hırsızlığın hükmü geneldir. Ancak bu genellikle Allah’ın elçisinin koyduğu koşullarla, çalınan meyvelerin dalda asılmaması gibi koşullar ve kayıtlarla daraltılmıştır.

199) Kur’an, Hucurât 12.

200) Kur’an, Bakara 275.

201) Kur’an, En’âm 152. Bu âyetteki ifade aynı zamanda İsrâ suresinin 35. âyetinde ve Şuarâ suresi-nin 181. âyetinde de yer alır.

202) Günümüz kanunlarında “Kanunsuz suç ve ceza yoktur” prensibinin açıklanması ve Anayasa ile TCK’daki durumlar için bakınız; Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku, c. 1/20 vd, c.2/196 vd. Şafak, Ali, İslâm Ceza Hukuku, s.36 vd., Erzurum 1977. (m).