BİSMİLLAHİRRAHMANİRRAHİM
EMİR VE NİZAMLARA AYKIRI HAREKETLER VE TA’ZÎR CEZASI
Hamd kendisinden başka ilah olmayan, mutlak manada tek güç ve kudret sahibi olan Allah(Celle Celaluhu)’a mahsustur. Salat ve selam tüm peygamberlerin(a.s) ve onları takip eden tabilerinin üzerine olsun.
Ta’zîr cezasının, yasak bir fiili işlemek ve yapılması gereken bir fiilin terkinden dolayı verilmesi genel bir kaidedir. Bunda ittifak söz konusudur. Fakat İslâm hukukçuları, mekruh fiili yapmaya, mendub fiili yapmamaya ta’zîr cezasının verilebilip verilemeyeceği hususunda görüş ayrılığındadırlar. Bir kısımları, böyle mekruh fiili yapma yahut mendub bir fiili yapmama durumunda ceza verilemeyeceği(189), bir kısımları da mekruh fiili yapmaya yahut mendub fiili yapmamaya ceza verilebileceği (190) görüşündedirler. Burada söz konusu ihtilafların esası mekruh ile mendubun tanımındaki farklılıktan kaynaklanmaktadır. Mekruhun, yapmadaki serbestlik yanında bir yasak, mendubun ise, yapmadaki serbestlik yanında bir emir, yahut bir başka ifadeyle; mekruhun yasak olmadığı, mendubun ise bir kesin emir olmadığı kanaatinde olanlar bu konulardaki terke veya yapmaya bir ceza verilemeyeceği görüşündedirler. Çünkü kesin emir olmadan, kişiye külfet yüklemeden ceza da verilemez. Aksi görüştekiler ise, mendubun; kendisinde serbestî olmayan bir emir, mekruhun da; kendisinde serbestî bulunmayan bir yasak olduğu görüşündedirler. Bu bakımdandır ki, yasaklanan (mekruh) fiili yapmaya, mendub fiili yapmamaya ceza verilebilir, demektedirler. Cezanın verilebileceği görüşünde olan bu grup fakihler, yapmaya veya yapmamaya muhalefet, suçluya ise muhalif ismini vermekte ve buna da sebep olarak şunu göstermektedirler: İsyan, zemmetmeye verilen bir isimdir. Mekruhu yapan yahut mendubu yapmayanlar ise zemmedilmemiş, kötülenmeye muhatap tutulmamıştır(191), Cezanın verileceği görüşünde olanların bir kısmı da Hz. Ömer (ra)’in “Boğazlanmak üzere, yere koyunu yatırıp bıçağını keskinleten bir kişiyi görünce sopayla ona vurup, daha önce bıçağını keskinletmedin mi?” söz ve uygulamasını delil gösterirler(192). Cezanın verileceği görüşünde olanlar, ceza vermenin mümkün olabilmesi için mekruh fiili yapmanın veya mendub fiili bırakmanın tekerrürünü de şart koşuyorlar. Bunlara göre ceza, yasağı yapmaya veya emri bırakmaya değil, mekruhu yapmayı, mendubu terki âdet haline getirmeye verilmektedir. Görüş sahipleri bir fiilin iki defa işlenilmesiyle itiyâdın (âdetin) meydana geldiği görüşündedirler (193)Mekruhu yapma, mendubu bırakma kamu yararı veya kamu düzenine zararlı ise tekerrüre gerek duyulmadan ceza verilir. Bu konuda yukarıdaki iki grup aynı fikirdedirler. Aralarında bir fark yoktur. Çünkü bu durumda, cezalandırmada esas sebep, mekruhun yapılışı yahut mendubun bırakılması değil, bu fiiller sebebiyle kamu yararının, düzeninin zarar görüşüdür.
189) el-Jhkâm, (İbn Hazm), c. 1/43. el-Iknâ, c.4/270, 271. M.Celil, c.6/320. Bedâiu’s-Sanâî, c.7/63. ş.Müsellemü’s-Sübüt, c.1/111, 112.
190) el-Mustasfâ, c.1/75, 76. el-lhkâm (Amidi), c.1/177 vd. Tuhfetü’l-Muhtac, c.8/18. M.Celil, c.6/320.
191) el-Mustasfâ, c.1/76. el-lhkâm (Âmidi), c.1/173, 174.
192) M.Celil, c.6/320.
193) M.Celll, c.6/320. el-Ahkamu’s-Sultâniyye, s.312.
